樊崇义刑辩论坛 | 第四季第二讲 毒品类案辩护的路径和方法（上）

●编者按：当下，刑事辩护全覆盖正在全面推进中，刑事法的不断更新与发展，也对刑事辩护也提出了更高的要求，成为检验我国刑事司法改革与刑事法治建设的重要指标之一。基于该考量，樊崇义法治基金会联合北京衡宁律师事务所、小包公智能刑事法律服务平台共同推出“樊崇义刑辩论坛”系列讲座，以期为提升刑事案件的辩护质量与效果献言建策。

本次系列讲座于2021年6月11日展开，通过线下授课与线上直播的方式围绕“毒品案件的有效辩护”论道辩术。

本次系列讲座由中国人民公安大学副教授张黎、内蒙古守正律师事务所主任曹春风律师作主题发言。

本期推送曹春风律师关于“毒品类罪辩护的路径与方法”主题讲座。

Trip

曹春风

内蒙古守正律师事务所合伙人

●各位同学，各位同仁，大家下午好，非常感谢吴老师邀请我来这个平台和大家进行分享律师在毒品类罪辩护中的一些方法和技术。我今天的题目是《毒品类罪辩护的路径和方法》。首先，我要向大家抱歉的说今天的分享我没有做ppt，请大家见谅，其次跟大家分享的内容大体上是两部分，一个部分是对辩护的反思与重构引发的所思所想；另外一部分是对毒品犯罪辩护方法的所感所悟，中间也会有些小知识点的插叙，因为没有做PPT课件，可能会有位序上的差错，请大家见谅并提宝贵意见。  

为什么要提到反思？因为回顾起来，我们的律师行业发展已经有了四十年的历史，可以说这四十年的历史，既是律师业的发展史，也是中国刑事辩护的一个发展史。不妨反思一下，这么多年走过来了，在刑事辩护领域到底我们取得了什么样的丰硕成果？尤其是理论建树方面，学科建设方面，辩护科研方面，尤其是从微观到具体案件或者类罪辩护中我们在方法和技术以及在策略的选择上，我们还有更多的问题和缺陷需要研究、需要补足。

当然，我从不否认我们的前辈，包括我们现在一大部分正走在刑事辩护前沿的这些律师，在实务上取得了非常辉煌的一些成果和令人瞩目的成绩，但是值得深度思考的是：有的时候在大家在辩护过程中，时常会感觉到很无奈。主要来自于：一个是来自于环境因素，一个是来自于具体个案件存在的疑难点或者复杂点，使得我们很难驾驭案件本身的未来走向，所以说换来的辩护效果并不是很好，这就是我为什么要提到反思的原因。

 现实中，我们到底为什么很多案件对于当事人而言没有利好的辩护效果，而只能无奈的说我们做到了有效辩护？这一点我个人认为确实是值得我们律师去思考的问题。而在我心目中的有效辩护不仅仅是我们律师依照法律规定和行业规范能够从当事人合法利益出发而尽职尽责的辩护，也不仅仅是所谓穷尽精细化辩护的方法围绕案件事实，找出控方所指控的证据、程序方面存在的诸多问题就达到了有效辩护。而是除了将前两者做为辩护的基础要素以外，还要具备运筹帷幄的斗智策略以及严密的辩护逻辑，从而在辩护效果上达到了预期的有利于当事人的结果。下面我从微观方面谈谈几点反思和辩护心得，仅为一人之见，欢迎拍砖。

第一部分  对刑事辩护的反思与重构引发的所思所想

（1）第一个问题  知识结构决定了辩护技能的短板是客观存在的

我们首先要反思一下自己的底层逻辑构建，然后我们再去找我们在毒品犯罪辩护里面需要从哪些路径出发，用什么样的方法才能使得我们的辩护是有效辩护，甚至是有效果的辩护。那么，我们反思什么？就是我们存在什么样的技能短板？我们来到课堂里头，无论是法学大家传授，还是大家从书本中汲养，我们学到的是什么？我们学的是法理或者是教义，学的是法律专业的一些基本知识，虽然偶尔间我们也有法律诊所教育来进行案例的演练，那么这样的课程整合是否就我们带来未来从业的技能呢？是否就培养了从业所需要的辩护逻辑呢？我个人认为不是。   

因为我们只读懂了法理，只考量了教义层面的法或者法解释层面的这些东西。那么，通过我们的演练，通过我们对诊所式的这种教育，是不是也就获得了我们所说的专业技能？我仍然认为没有实操的演练，还是是虚化的，其主要原因是没有把辩护所需要的底层逻辑构建起来，还没有把我们从课本、从院校里学到的知识物化为技能，同时我们还有很多知识结构方面的短板没有补齐。

比如说，我们现在一讲到案件事实，就一定会说到证据，因为证据是案件事实的生命，是案件事实的基础，对吧？那么，从法理或者规范层面来理解我这里提到的证据，当然就是我们《刑事诉讼法》第五十条里面所规定的八类法定种类以及它前缀性表述所能涵摄的一些证据，但是，从实然的角度出发，这些证据我们知不知道是怎么来的？如果我们仅仅知道这个是证据，但是我不知道它怎么来的，是合法来的，合规来的还是违法来的，那么，我们就对证据的来源没有得到一个很深层次的一个考量。那么就像摆在我们桌上的一个餐饮，我们看到的是很能够诱起我们食欲的颜色，色观也很好，但是我们觉得尝下去味道也很好，可是我们知不知道它的来源？如果不知道来源，如果后面的厨师给我们做这个菜的时候，用了一些不好的原料，我们还吃得很香。如果在端盘子的过程中，服务员给我们使用了一些手段让它产生了一些污染，（你要对他态度不好，比如给吐个唾沫。）我们也看不出来，你吃掉了，我们能认为这个健康的吗？如果用案件事实和证据进行类比这是一个道理。

同样放到一个案件里面来，这个证据怎么来的？我们不知道，我们知道这个证据，比如说物证摆到这儿，但是怎么来的我们不知道。那么，这个事实依照我们固有的思路或者惯例，认为它是一个很好的菜而吃下去或者我们只停留在对控方指控证据自身的审查判断上，而不去溯源，我们的辩护能有用吗？我个人认为效果不会太好。因此，我们认为无论是法学院的学生，还是我们刑事辩护律师，最起码的要知道这个证据是怎么来的，知道证据怎么来的，你才能知道案件事实是怎么形成的，知道这个案件事实的形成逻辑和形成过程，我们才能从中找出对自己的当事人有利的辩点。那么，证据怎么来的，是不是法学院学的吗？答案不是。对吧？证据怎么来的?是侦查学的内容，是侦查来的，是做这道菜的厨师给我们提供的。因此，我们要知道证据怎么来的，一定要去构建侦查思维。只有这样，才能知道“证据”、“事实”这道菜怎么来的，也就是说要通晓证据的来源是什么，才是刑辩律师的底层逻辑的根本所在；才能知道手中案件事实的来源是什么。侦查人员有没有不按照法定程序违规去搜集证据、违规去制造证据，如果这种情况不能识别，我们的辩护只能是一叶障目，只见树木不见森林。因此，做为刑事辩护律师一定要知道这个案件事实形成的脉络，它的机制、机理在哪里，一定要懂得侦查思维，不然的话，证据来源问题把握不好会导致后边的证据资格审查判断出现短视现象，会造成审查判断证据资格不能穷尽所有的问题所在，对不对？如果我们知道证据怎么来的，我们就知道证据具不具有证据资格，能不能被纳入到法官视野里面作为采信的证据，我们只剩下在我们自己的语境中去说我们自己的话，辩护效果不会太好，这是第一个问题。

（2）第二个问题  辩护视野停留在案件事实就是起诉书指控的事实，固有的思维形成了案卷所承载的事实就是案件事实，裁决也如此。

第二个问题，我们现在拿到的案卷通常被法官、被检察官、被我们律师、被学者认为是案件事实，这一点没有问题吧？就是案卷里面的事实就是这个案件事实。常态下，我们就是围绕案卷事实来进行尽责辩护。因此，我们也就认为自己做到了应该做的事儿。而实际上仔细想想案卷事实真的就是案件事实吗？我们手里拿到的那些一本本的案卷，无论是10本或者100本1000本，它所记载的就是案件的全貌吗？我认为不是，因为那个案卷事实就类似于我们家里包饺子，需要用芹菜，有芹菜叶，我需要把芹菜叶摘掉以后用的芹菜杆，然后做成馅和肉放到一块来做饺子。也就是说，这个案卷事实一定是被侦查、检察机关筛选过的案件事实。那么，这个案件事实是什么？它不但不等同于我们所说的客观事实或者说生活事实，而且从经验来看，案卷事实一定小于案件事实，现实中是不是这样呢？我的意思是说，我们手里拿着的一本本案卷依照《刑事诉讼法》的条文规范来衡量都好像很完美，都符合规范。但实际上里面对于很多有关的案件信息、证据材料、案件线索等与案件事实息息相关的东西，尤其是对被告人有利的一些信息事实和情节，被割舍掉了。

我举个最简单的例子，大家如果参与过实务（是指现场学生）去检察院实习，跟着检察院的指导老师去实践，他通常会去看守所会提审，在批捕的时候、在审查起诉的时候他要提审，这是法律规范以及人民检察院诉讼规则里所明确的规定动作。而提审的时候，犯罪嫌疑人、被告人出于对案件事实真实供述的目的，还是出于狡辩的目的，往往说：“之前我跟警察说的不是真的，我说的不是那样的，他打我了或者怎么的，我现在跟你们（指检察官或公诉人）说的是真的，然后会有书记员协助检察官后把它记成笔录叫提讯笔录，对吧？那么，这两份或者更多份提讯笔录，我们辩护律师在实务中发现，无论是在检察院阅卷，还是在法院阅卷绝大多数情况下是看不到这样提讯笔录的，就法理而言犯罪嫌疑人、被告人在这期间被提讯的笔录也属于应该属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、属于《刑事诉讼法》第五十条第二款第一项规定的法定证据的种类，但是很遗憾，我们在接下来最终看到的法院全部卷宗里面却没有，对吧？作为辩护律律师是不是就要质疑该证据为什么没有提交啊？《最高人民法院关于适用刑事诉讼法解释》第73条里明确规定了，人民法院在审查检察院移送的案卷，要让他们把被告人有罪、无罪，罪轻、罪重的这些证据全部都要移送，实践中我们做没做到呢？在庭前会议或者开庭时审判长问辩护人是否有新证据需要调取，我们申请了吗？如果我们申请了，也调取了，那么庭前证据中，检察院提讯的讯问笔录与公安的讯问笔录发生了冲突，公安那边的是被告人有罪供述，检察院这边的是他辩解的无罪，同样是被告人一个人的供述，在司法实践中往往为了指控犯罪，这样的笔录被公诉机关舍弃掉不用，只把公安的拿上来了，这就是我所说的案件证据的拣选，从另外一个层面来说实际上案卷事实里就不包括这块内容，因此，我才有案件事实不等于案卷事实的观点表达。换言之，如果我们律师在这方面视野不打开，不去思考这个问题，另辟蹊径去找我们的辩点，我们是不是觉得我们自己少了些什么？

再比如说，依照法律规定律师去会见当事人（犯罪嫌疑人或被告人），律师的会见笔录是不是也是当事人对他所涉及的案件事实做的一个表述？律师并在依法并在会见的过程中把会见的内容如实的记录在会见笔录里，那么，这个时候当事人对犯罪事实的辩解又形成了与侦查机关讯问笔录矛盾的内容，这种对被告人有利的会见笔录是不是可以作为新证据或者证据向法庭提供呢？司法实践中我们有没有向法庭提供呢？我所看到的所有案卷几乎没有，我个人认为这也是值得我反思的，至于别的，我们还可以探讨。

事例举不胜举，我的观点不管出于什么理由，碍于什么因素，我个人认为，作为毒品犯罪案件的辩护律师一定要记住一个公式：案件事实约等于案卷事实➕N（N等于舍弃在案卷事实之外的证据材料、证据线索、关联案件或着其他）。

（3）第三个问题  往往只关注手中的案子本身（基本事实）而忽略了对关联案件（关联事实）的深度追溯和挖掘。

实践中，我们只注重基本事实而不关注关联事实，这是办案视野中常常出现的短视行为，也是窄视域行为，即我们只关注手里案卷所展现的事实而不关注关联案件延伸出来的事实对本案的影响。众所周知，很多案件存在共同犯罪、上下线犯罪、网链式犯罪，特别是毒品犯罪中大量存在上下游犯罪以及其他纷繁复杂的关联性犯罪的影子，或多或少的都会在卷宗里头或者在相关法律文书里出现，多数体现的是“另案处理”，这种情况很常见的。实践中，我们往往会把精力投放在手中的本体案件上，不去深挖“另案处理”对本体案件基本事实的影响，如果是这样，问题就麻烦了，因为“另案处理”从法律意义上讲它至少是个案件，那么，这个案件的侦查进展情况、人员抓获情况、案件起诉和审理情况我们都不知道，更别提证据收集、提取、固定情况了，我们更是一无所知。可是问题来了，《刑法》条文里面有共同犯罪的规定，有主犯从犯的规定，有共同犯罪里面主体责任、地位、作用大小之分，还有片面共同犯罪之分对吧？这些关联案件里面所涉及到定罪事实和量刑事实，相互左右之间，我们不去考量、不去挖掘，反倒是把大量的精力投放在本体案件，在本体案件的事实中去寻找辩护空间，对不起，这样的辩护就陷到了一个短视域的窘境中。因此，我们一定要关注“另案处理”的相关情况，至少要从《刑事诉讼法》的意义上去寻找关联案件和关联事实给我们的辩护带来更大空间的福利，尤其在死刑案件中，把关联事实与基本事实的关注度应当放到同样的位置，甚至高于基本事实，力求做到点点滴滴、方方面面的辩点尽可能的寻找，不遗余力、不留死角，做到全景式辩护而不是只关注本体案件的片段性辩护。

（4）第四个问题  只关注与刑辩业务有关的刑法和刑事诉讼法专业技能而不去关注关联业务的技能提升。

比如说合同诈骗罪。合同诈骗罪往往很多情况下会涉及到刑民交叉的问题，涉及到形式上是合同诈骗罪的外壳而实质上合同的有效无效问题、履行还是没有履行的问题或者是否附条件民事法律行为或者是附期限的民事法律行为问题，更或者是表见代理的问题，如果民法专业知识和能力弱，很难在辩护中做到条分缕析，拨云见日。再比如在有的刑事案件里面，我们常常要启用政府信息公开，启用行政诉讼，行政复议的相关程序，这个时候我们会发现，如果仅是在刑事法律领域里面钻研刑事业务，就造成我们的知识结构和能力有重大缺陷，而且是天然的缺陷，犹如鲸鱼在小河沟里游泳，刑辩能力再强也施展不开。司法实务中，我们在毒品犯罪辩护里面经常使用一个方法，就是运用信息公开、运用行政诉讼，主要涉及到对鉴定报告的证据效力上，具体而言就是对司法鉴定意见书（检验报告）下边署名的鉴定人的资格和鉴定能力的质疑上以及对鉴定机构的资格许可上，像很多资格的行政许可一样，鉴定人资格的授予也属于行政许可的范畴，如果把不符合条件的人员或者机构授予了资格，这种许可依法至始至终就是无效的。因此鉴定人和鉴定机构是否符合相关法律授予的资格条件在具体案件中就需要刑辩律师去考量它，我们就要做政府信息公开申请直至行政诉讼，当鉴定人或者鉴定机构被授予的资格依法被撤销了或者鉴定人、鉴定能力被评价为不具有适格的能力了，案件中的鉴定意见书也就不能作为证据使用了。司法鉴定意见书多数情况下它都是一个案件的核心证据，如果这个案件的核心证据无效了，所谓的支持指控事实的证据链自然而然的断裂了，对吧？所以，我们常年做刑事业务，如果不能掌握刑事法域之外的专业技能，往往有的时候办起案子来难免会顾此失彼，提醒年轻律师一定注意往往有的时候偏方治大病，关键问题要用关联的知识去解决。

（5）第五个问题   作为辩护律师缺乏鉴定原理与方法的知识和技能，使得我们成了短腿的板凳

第五个问题我要说的是：我们通过院校学习和几年甚至多年的实践经验的积累，对法学理论和实践技能都有了较为深厚的功底，我一点我从不否认。但是，同台辩护以及查阅一审以后的案卷，我发现很多同行对司法鉴定意见书（检验报告）的质证不仅仅在规范意义上讲没有切中要害，在鉴定程序、方法、标准等操作层面上的质证更是隔靴搔痒，甚至是一个观点对该证据“无异议”。我们知道，司法鉴定意见书（检验报告）作为《刑事诉讼法》第五十条所规定的八类法定证据中的一类在任何案件中的地位都是举足轻重的，尤其是涉及到毒品类案件，杀人案件，放火案件、国家安全类案件等重特大刑事案件中，其证据价值、地位和作用更是不可估量。然而，司法现状和现实摆在那里的就是司法官（检察官、法官）和我们律师的知识结构都停留在法学殿堂里而对技术殿堂里的专业领域一点都不门清，这也是知识结构的天然缺陷，由于天然的缺陷加上后天的发育不足（职业教育或继续教育中也没有开设鉴定专业课程）导致我们律师本身欠缺鉴定专业知识，延伸出来的结果就是我们对证据体系中的那些具有专业性质的鉴定报告识别不了，甚至连最起码应该具有的初步识别能力也不具备，对于辩护而言，其效果可想而知，这不能不引起我们的反思。举例而言，现实中出现过很多案件，对杀人现场提取的微量物证“血迹”只做了一个血型鉴定为A型,抓到了一个所谓的犯罪嫌疑人也做了血型鉴定结论也为A型，因此而认定案发现场就是他干的，最终造成了错案，这就是司法官不懂得鉴定原理而酿成的恶果，当然律师也因为没有这方面专业技能，没能在鉴定方面提出专业、有效的质证意见守住证据的法锁。其实稍加学习鉴定原理就能对此识别，这其中的原理是：从现场提取血迹的血型为A，它是受审查的客体（或者可以称为受审查的对象），而从所谓的犯罪嫌疑人身上提取到的生物物证是被寻找的客体（被寻找的对象）经检验血型也是A型，对二者进行比对检验，这是同种属鉴定，它不是同一性鉴定，因此，结论不具有排他性和唯一性，必须要做同一性认定的鉴定，即DNA鉴定，才具有同一性和排他性，才能确定现场的作案人是谁。司法实践中，把同种属鉴定当成了同一性认定的案例不少，很容易出现错案和冤案。尤其在我们毒品犯罪案件里头，绝大多数案件都是同种属鉴定，作为专业的律师我们就不能把这类鉴定得出的结论叫做同一性认定的鉴定。确切的说同种属鉴定领域有同种属鉴定的鉴定规则和规律，同一性认定有同一性认定的规则。而我们律师审查判断此类证据也应该有对应的对策和审查判断规则，绝不能二者混为一谈，泛泛而论。这也是为什么有的案件中司法鉴定意见的名头叫《理化检验报告》或者《物证检验报告》，而有的案件中司法鉴定意见的名头叫《司法鉴定意见书》其内在鉴定原理是不一样的，如果我们辩护律师不懂的话那就麻烦了，因为我们连基础的专业知识都不知道，就根本就没有办法对该证据是否具有可信性和可采性进行判断。缺乏这方面专业知识是不是要反思继而补上短板呢？

（6）第六个问题    虽然努力做到精细化辩护但未对辩护逻辑加以积累和提炼

从开始学习法律起，我们接触的都是法律逻辑，而不是辩护逻辑。目前看我们国家也没有形成一套系统、完整的辩护逻辑学科建设。实践告诉我们辩护如果没有辩护逻辑理论做支撑，辩护的策略和方法就不能形成一个有效的技术，辩护的效果不成功概率就大。比如要做精细化辩护。精细化就是把所有案卷中存在的问题包括程序方面的、证据方面的等等，尤其是证据方面存在的诸多问题都拣选出来了，然后进行组织辩护素材，进行辩护。不错，我认可这是进行精细化辩护的规定动作的一部分，也赞成有人习惯把这种方法比喻成搞拆迁而把我们辩护律师形象的称为是拆迁队的，也确实认可把控方的证据体系给它拆卸的稀里哗啦，也确实把存在程序性等问题运用专业知识拣选出来了。但是如果我们没有严密的辩护逻辑来支撑对已经拆分的要素进行有效的组合，辩护的结果不会显现出成效，只拆不装的结果实质上是把组装事实的工作变相的转嫁给了法官，那么，在现有的法律文本框架内，法官怎么会做这样子工作呢？所以，就此而言我个人认为律师不仅仅要做拆迁队的，还要做施工队的，既要有拆分事实的能力，还要有重构事实的能力，而重构事实的能力才是考验刑辩律师辩护逻辑是否严密的内在因素，也即如何能把要素和要素之间的逻辑位次进行有机组合，如何能把要素和要件之间的逻辑关系构架好，从实证角度来看，绝对是律师需要下足功夫，做足功课必须补上的短板，辩护停留在浅层的现状需要反思和重构。

综上几点，就是从我的角度观察得出个案辩护空间小存在的共性问题。绝不是指向某个具体的同行，更多的是我自己对自己的反思与鞭策，今天拿出来分享目的是与大家共勉。另外，做刑事辩护除了经验与逻辑以外还有最重要的因素不能不考虑，那就是是环境因素，各种案件的辩护空间或多或少的都会受到环境因素的影响，这是不争的事实。接下来我分享具体方法的时候我会给大家提到一个环境因素，在毒品犯罪领域里头环境因素是最重要的。这也就是为什么刑辩律师在个案中要强行推进管辖权异议，提出管辖问题，主我想背后主要考虑的因素还是环境因素问题，因为具体个案逃不过刑事政策，地域风情、以及国内、国际政治经济环境、民意等这些案件之外的外因影响，在具体个案的辩护中，刑辩律师如果只顾低下头来办案子而不对案件周围环境因素进行评估，辩护效果可想而知。

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